1 Temmuz 2012’de yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (Kanun) ile ülkemiz ekonomik ve ticari hayatında önemli etkileri olacak köklü değişiklikler yapılmıştır. Ülke ekonomisindeki sermaye (yabancı sermaye dahil) dağılımı dikkate alındığında, önemli etkiye sahip değişikliklerden bir tanesinin de Kanun’un “Ticaret Şirketleri” bölümünün “Genel Hükümler” kısmında düzenlenmiş bulunan Şirketler Topluluğu hükümleri olduğu görülmektedir. Ancak daha kanun yürürlüğe girmeden 6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 6102 sayılı TTK‘nın eleştirilen maddelerinde değişiklikler yapılarak, ilgili maddelerde hafifletilmeye gidilmiştir. Fakat eski TTK’da yer almayan, Şirketler Topluluğu hükümlerinin ilk defa yer aldığı TTK 195 ila 209.maddelerinde herhangi bir revize işlemi olmadan yürürlüğe girmiştir.
Çalışmamızın ilerleyen bölümlerinde daha detaylı bir şekilde değineceğimiz Şirketler Topluluğuna ilişkin hükümlerin mahiyeti, bugün fiilen ticaret hayatta önemli bir yer teşkil eden grup şirketlerinin yasal anlamda düzenlenmesi ve bu şirketlerin belli haklara, yükümlülüklere tabi tutulması şeklinde özetlenebilir. Yine çalışmamızın diğer bacağını oluşturan transfer fiyatlandırması mevzuu ise Şirketler Topluluğunun mezkur kanun maddelerinde yer almazdan evvel vergi idarelerince şirketlerin, ilişkili şirketler ile emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunmaları durumunda, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacakları, dolayısıyla ilişkili şirketlerine bir menfaat sağlamış olmalarından dolayı bir vergi tahsil etmesi şeklinde bir uygulama mevcut idi.
Şirketler Topluluğu
Türk Ticaret Kanunu’nun şirketler topluluğuna ilişkin maddeleri 195 ve 209’uncu maddeleri arasında yer aldığını giriş bölümünde belirtmiştik. Şirketler topluluğu kavramı ile şirketin bağımsız hareket edebildiği varsayımı terk edilmiştir. Yerine kontrol edilen firmalar yaklaşımı getirilmiştir. Kanunun gerekçesinde bu durum aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.
“……..Bir şirket başka bir şirketin hakimiyeti altında bulunsa, onun belirlediği politikalar kendi menfaatine uymasa bile uygulamak zorunda kalsa, hakim şirketin talimatlarını aynen yerine getirmeye fiilen zorunlu olsa, bu talimatların yerine getirilmesi kendisine kayıp verse bile bağımsızdır, serbest iradesini kullanır demek gerçeği görmezlikten gelmektir. Bu varsayım gerçeğe gözün kapatılması, yöneticilere, azlığa ve küçük pay sahiplerine haksızlıklar yapılması anlamına gelmektedir. Kanunlar, şirketler topluluğu olgusunu dikkate almadan, yönetim kurulu üyelerinin özen borcunu istisnasız düzenlemiş, hakim şirketin talimatlarına uyan yöneticileri sorumlu saymış, hatta, yargı onları tazminata mahkûm etmiştir. Haklılık temelinden yoksun bağımsız şirket dogmasına göre, bağlı şirketin yönetim kurulunun, bu şirketin menfaatini gözeterek karar alması gerekir; aksi halde sorumlu olur. Oysa, yavru şirketin yönetim kurulu, talimat altında çalışan, menfaatler çatıştığında, hemen daima hakim şirketin ve topluluğun menfaatlerini ön planda tutmak zorunda olan, aksi halde işini yitiren, hakim şirketin, topluluğun veya makro politikalar sebebiyle bir topluluk şirketinin yararına olup, kendi ortaklığının kaybı sonucunu doğuran kararlar veren bir organdır. Hukukî konumu “bağlı yönetim kurulu” terimiyle ifade edilir. Bağlı şirketin topluluk dışında kalan pay sahipleri de aynı çaresiz konumdadır. Kayıp hatta zarar tehlikesi altındadır.”
Şirketler topluluğuna dahil olan firmalar hakim şirket ve bağlı şirket olarak ikiye ayrılmaktadır. Hakim şirket bağlı şirketi kontrol eden şirket olarak tanımlanabilir. Türk Ticaret Kanunu’nun 195’inci maddesine göre bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketinin, doğrudan veya dolaylı olarak aşağıdaki belirtilen şartları taşıyorsa bu şirketler arasında bağlı şirket ve hakim şirket ilişkisi vardır.
Oy Haklarının Çoğunluğuna Sahiplik
Bir ticaret şirketinin bir sermaye şirketindeki oy hakkının yüzdesi, ticaret şirketinin o sermaye şirketinde sahip bulunduğu paylardan doğan kullanılabilen oy haklarının toplamının, sermaye şirketindeki kullanılabilir tüm oy haklarının toplamına oranlanmasıyla bulunur. Hesaplamada, sermaye şirketinin hem kendi hem de onun hesabına alınmış olup da üçüncü kişilerin elindeki paylarından doğan oy hakları düşülür. (TTK Madde 196/2)
Örnek: 100.000 adet payı olan bir şirketin her bir hissesinin 1 adet oy hakkı varsa 100.000 adet oy kullanılabilir, bu şirketin (oyda imtiyaz yoksa) % 51’ine sahip olan bir şirket bu şirketin hakim ortağıdır. Beraber şirketler topluluğunu oluştururlar.
Bazı durumlarda ise oyda imtiyaz olabilir, bir paya en fazla onbeş oy hakkı verilebilir (TTK Madde 479/2). Dolayısıyla bu şirketin 10.000 hissesinin 15 oy hakkı varsa toplam kullanılabilir oy sayısı (90.000+10.00015)= 240.000. Dolayısıyla, bu şirketin % 51 payına sahip olan şirketin elindeki hisseler imtiyazlı değilse şirketler topluluğuna ilişkin karine vardır.
Yönetim Kurulu Seçiminde İmtiyaz
TTK 360/2nci maddeye göre yönetim kurulunda temsil hakkı tanınan hisseler imtiyazlı hisse senetleri arasında sayılmaktadır. Esas sözleşmede öngörülmek şartı ile, belirli pay gruplarına, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine ve azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınabilir. Bu amaçla, yönetim kurulu üyelerinin, belirli bir grup oluşturan pay sahipleri, belirli pay grupları ve azlık arasından seçileceği esas sözleşmede öngörülebileceği gibi, esas sözleşmede yönetim kurulu üyeliği için aday önerme hakkı da tanınabilir. (TTK Madde 360/1) Toplam yönetim kurulu üye sayısının yarısından fazlasını seçilmesi durumunda da şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır ve yönetim kurulunu seçen şirket hakim şirket, yönetim kurulunun görev yaptığı şirket ise bağlı şirkettir.
Diğer haller
Kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa, (TTK Madde 195/1-a/2).Bahsedilen husus bir konsorsiyumun bir şirkete iştiraki durumunda gerçekleşebilir.
Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa,(TTK Madde 195/1-a/3) birinci şirket hâkim, diğeri bağlı şirkettir. Bu şirketlerden en az birinin merkezi Türkiye’de ise, bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır.” (TTK madde 195/1.nci fıkranın son bendi)
Payların % 50’sinden fazlasına sahip olunması
Bir ticaret şirketinin bir sermaye şirketindeki iştirakinin yüzdesi, o sermaye şirketindeki payının veya payların itibarî değerleri toplamının, iştirak olunan şirketin sermayesine oranlanmasıyla bulunur. Sermaye şirketinin hem kendi hem de onun hesabına alınmış olup da üçüncü kişilerin elindeki kendi payları, hesaplamada o şirketin esas veya çıkarılmış sermayesinden düşülür. (TTK Madde 196/2) bu şekilde hesaplanan payoranın % 50’den büyük ve şirkette oy hakkına veya yönetim kurulunun seçimi konusunda pay sahiplerine imtiyaz verilmemiş ise, bu payları elinde tutan pay sahipleri çoğunluğa veya şirketi yönetebilecek kararları alabilecek miktarda paylara sahip olduğunu göstermektedir.
Bazı hisse senetlerine oyda imtiyaz verilebilir veya yönetim kurulunu seçme konusunda imtiyaz verilerek kontrol gücü paylaştırılabilir. Bu durumda paylarının çoğunluğuna veya onu yönetebilecek kararları alabilecek miktarda paylarına sahip şirket hakim şirket imtiyazlı hisselerin sahibi olmayabilir. Bu durum hakim şirket olduğuna dair karine olarak değerlendirilmektedir. Bir başka ifadeyle paylarının çoğunluğuna veya onu yönetebilecek kararları alabilecek miktarda paylarına sahip olan şirket hakim, ortak olunan şirket bağlı şirket olduğu iddia edilirse; şirketin ortaklık yapısından hareketle bu iki şirketin şirketler topluluğunu oluşturduğu kabul edilecektir. (TTK Madde 195/2)
Dolaylı Hakimiyet
Dolaylı hakimiyet halinde de şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır. “Bir ticaret şirketinin bir sermaye bir hakim şirkete bağlı şirketin bir başka şirketin kontrol gücünü elinde bulundurması halinde dolaylı hakimiyet nedeniyle tüm firmalar şirketler topluluğuna dahildir.” (TTK Madde 195/3)
Hakim Şirketin Merkezinin Türkiye’de Olmaması
Şirketler topluluğunun hâkiminin, merkezi veya yerleşim yeri yurt içinde veya dışında bulunan, bir teşebbüs olması hâlinde de, Türk Ticaret Kanunundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır. Hâkim teşebbüs tacir sayılır. Konsolide tablolar hakkındaki hükümler saklıdır. (TTK Madde 195/5)
Bağlılık Raporları
Hâkim şirketin bağlı şirket ile ve bağlı şirketlerin birbirleri arasında geçmiş faaliyet yılında yaptıkları işlemler, bağlı şirketin yönetim kurulu tarafından faaliyet yılının ilk üç ayı içinde, şirketin genel kuruluna hitaben yazılacak bir “doğru ve dürüst hesap verme ilkelerine uygun” (TTK madde 199/2) raporla açıklanacağı belirtilmiştir. Madde gerekçesinde bağlı şirketin yönetim kurulu her yıl "bağlılık raporu" diye adlandırılan bir rapor hazırlayacağı, bu rapor bağlı şirketlerin kendi aralarındaki ve hakim şirketle aralarındaki ilişkileri ve bu ilişkilerin kayıp/yarar olarak sonuçlarını açıklayacağı belirtilmiştir. TTK madde 199 göre bağlılık raporunun içereceği hususlar aşağıdaki gibi özetlenebilir.
|
BAĞLI ŞİRKETİN |
AÇIKLAMASI GEREKEN İŞLEMLER |
|
- Hakim Şirket - Hakim şirkete bağlı bir şirket - hâkim şirketin yönlendirmesiyle onun ya da ona bağlı bir şirket |
Yararına yaptığı tüm hukuki işlemler Geçmiş faaliyet yılında hâkim şirketin ya da ona bağlı bir şirketin yararına alınan veya alınmasından kaçınılan tüm diğer önlemler |
|
Hukuki işlemlerde edimler ve karşı edimler, önlemlerde, önlemin sebebi ve şirket yönünden yarar ve zararları belirtilir. Zarar denkleştirilmişse, bunun faaliyet yılı içinde fiilen nasıl gerçekleştiği veya şirketin sağladığı hangi menfaatlere ilişkin olarak bir istem hakkı tanındığı ayrıca bildirilir. (TTK Madde 199/1) |
|
Raporun genel kurulu ne şekilde aydınlatacağı TTK 199’uncu maddenin 3’üncü fıkrasında açıklanmıştır. Söz konusu maddeye göre;
Yönetim kurulu raporun sonunda şirketin, hukuki işlemin yapıldığı veya önlemin alındığı veya alınmasından kaçınıldığı anda kendilerince bilinen hâl ve şartlara göre, her bir hukuki işlemde uygun bir karşı edim sağlanıp sağlanmadığını ve alınan veya alınmasından kaçınılan önlemin şirketi zarara uğratıp uğratmadığını açıklar. Şirket zarara uğramışsa, yönetim kurulu ayrıca zararın denkleştirilip denkleştirilmediğini de belirtir. Bu açıklama sadece yıllık faaliyet raporunda yer alır. TTK madde 199/3)
Bendin gerekçesi ise şöyledir:
Yönetim kurulunun hazırladığı raporun sonuç kısmı, yıllık rapora alınarak olağan genel kurula sunulan, böylece pay sahiplerinin aydınlatılmasında önemli rolü olan kısımdır. Burada yönetim kurulu, faaliyet yılında gerçekleştirdiği tüm hukuki işlemleri ve alınan veya alınmayan tedbirleri değerlendirerek, bunların şirkete sağladığı fayda ve kayıpları ortaya koyacaktır. Yönetim kurulu, değerlendirmesini, söz konusu işlemlerin veya tedbirlerin gerçekleştirilmesinin söz konusu olduğu sırada kendisi tarafından bilinen hal ve şartlar ışığında yapacaktır. Yönetim kurulunun sorumluluğu açısından kurulca "bilinmesi gereken" bazı hal ve şartların da dikkate alınıp alınmayacağı, öğreti ve içtihat faaliyeti gerektirir. Her halükarda yönetim kurulu, ilgili her hukuki işlem için karşı edimin uygunluğunu değerlendirecek, uygun bir karşı edim alınmamışsa bundan doğan kaybın nasıl denkleştirildiğini açıklayacaktır. Alınan veya alınmasından kaçınılan tedbirler için de fayda/zarar analizi yapılır. O faaliyet yılında birinci fıkraya göre açıklanması gereken bir hukuki işlem veya tedbir bulunmuyorsa, bu da rapora yazılır.
Söz konusu madde ve gerekçesinde yapılan açıklamalar oldukça açıktır, yavru şirket ya da bağlı şirket, hakim şirketin kararlarından etkilenmesi doğaldır, ancak bu kararlardan zarar görmesi doğal değildir anlayışı hakimdir. Yapılan her bir hukuki işlem karşılığında alınan bedel emsallerine uygun olmalıdır.
İşte tam da burada Kurumlar Vergisi Kanunu 13. maddesinde düzenlenen “Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı” hususu, Şirketler Topluluğunda düzenlenen Bağlılık raporlarıyla benzerlik göstermektedir. Şöyle ki; Kurumlar vergisi 13. maddesinde; “Kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir.”der ve madde hükmünde yazılı ilişkili kişi ve emsallere uygunluk ilkesini açıklar. Bağlılık raporlarında da emsallere uygunluk ve “ilişkili firma “ durumundaki yavru şirket yer alırken, transfer fiyatlandırmasında da aynın şekilde bu iki kriter vardır. Tabi ki bununla beraber amaç farklılıkları mevcuttur.
Şirketler Topluluğu’na ilişkin Transfer Fiyatlandırması uygulaması
Kurumlar Vergisi kanuna göre; en önemli fark hakkı korumak istenilen kesimdir. Transfer fiyatlandırmasında hazine zararı önemli iken (ortada vergi kaybı yoksa transfer fiyatlandırması problemi de yoktur) şirketler topluluğunda şirketle ilgili diğer kesimlerin özellikle paydaş ve tedarikçilerin ve şirketten alacaklıların hakkı ön plandadır. Her iki kanunda hedeflediği kitlenin zararı yoksa yapılan işlem göz ardı edilebilmektedir.
Bütün bu düzenlemelerin arkasında kurumların Tüzel kişiliğini korumak vardır, ancak TTK tam hakimiyet halinde şirketler topluluğunun politikaları çerçevesinde yapılan işlemlere müsamaha gösterilmesine izin vermektedir. Vergi kanunları ise bu işlemlerden kaynaklı vergiler ödendiği takdirde şirketlerin içinin boşaltılmasına karışmamakta, kamu yararını ve kurulu sistemin güvenilirliğini ve devamlılığını görmemezlikten gelebilmektedir.
Kurumlar vergisi kanunundaki ilişkili kişi kavramı zaman zaman TTK’daki hakim şirketten daha geniş, zaman zaman da daha dar kapsamlıdır. Örneğin kurumlar vergisi kanunu ilişkili olmayan kişilerle emsallerine uygun olmayan işlemleri kapsamaz, ancak TTK bu işlemler hakim şirketin yönlendirmesi ile yapılmış ise kapsama alır ve Kurumlar vergisi kanunda bu durum önemli bir eksikliktir.
Kurumlar Vergisinin 1 Seri Nolu Transfer fiyatlandırması tebliğine göre ilişkili kişilerle yapılan işlemlerin emsalerine neden uygun olmadığı şirket tarafından makul gerekçe ile açıklanması durumunda transfer fiyatlandırmasından bahsedilemez. TTK’da ise şirketin aldığı bir kararın değil şirkete empoze edilen bir kararın uygulaması söz konusu olduğundan transfer fiyatlandırmasına ilişkin hükümlerin tebliğde belirtilen düzenlemelere uyar olma ihtimali yoktur.
Sonuç
TTK ile gündemimize giren ve yeni bir kavram olan “şirketler topluluğu” uygulanabilmesi halinde önemli bir boşluğu giderecek ve şeffaflık mevzuu ön plana çıkacaktır. Özellikle şirketle topluluğu halinde oluşum gösteren grupların birbirleri ile ya da yabancı şirketlerle yapmış oldukları işlemlerden şeffaflık gereği haberdar olmaları, haklarının korunması gibi konular ön plana çıkacaktır. Her iki olguda da hedef kitlenin(ilişkili kitle) zararı ve/veya menfaati yoksa yapılan işlemler göz ardı edilebilir.
Ümit AK
Denetçi
